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LIÇÃO 7: MEDIDAS DE DILIGÊNCIA DEVIDA (NORMAIS)

IDENTIFICAÇÃO FORMAL

O estudo do cliente inicia-se com a identificação e verificação da sua identidade mediante documentos válidos que permitam o conhecimento do mesmo antes de iniciar as relações de negócio.

As entidades obrigadas não podem manter nenhuma relação de negócio con uma pessoa (singular ou coletiva) que não se encontre correctamente identificada. Igualmente, as entidades obrigadas deberão identificar formalmente a todas aquelas pessoas que intervenham na operação (cliente final, garante, doador, representante da sociedade, etc).

Identificação formal.

O artigo 24.º da LPBC/FT enumera os elementos necessários a efeitos de identificar formalmente aos clientes e a qualquer outra pessoa que possa intervir na operação.

Os documentos deverão estar em vigor no momento da sua apresentação. Para o caso das pessoas coletivas, a vigência dos dados deverá acreditar-se mediante uma declaração responsável do cliente.

BENEFICIÁRIO EFETIVO

A LPBC/FT, estabelece que as entidades obrigadas devem identificar ao beneficiário efetivo adotando as medidas adequadas com o objetivo de conhecer a sua identidade. Para este efeito, entende-se por beneficiário efetivo “a pessoa ou pessoas singulares que, em última instância, detêm a propriedade ou o controlo, direto ou indireto, de uma percentagem suficiente de ações ou dos direitos de voto ou de participação no capital de uma pessoa coletiva.”

As medidas de comprobação deberão adotar-se previamente ao estabelecimiento da relação de negócios o à execução da operação, ou em qualquer momento em que se tenham indícios ou a certeza de que os clientes não atuam por conta própria.

A negativa a identificar ao(s) beneficiário efetivo(s) da operação implica o final da relação de negócios ou a não execução da operação.

O beneficiário efetivo na pessoa coletiva

A LPBC/FT exige identificar aos beneficiários efetivos da pessoa coletiva para comprovar a sua identidade previamente ao estabelecimiento da relação de negócios ou a execução da operação.

A identificação e comprovação dos elementos identificativos dos beneficiários efetivos efetua-se com base em documentos, dados ou informações de fonte independente e credível. Não obstante, em operações em que comprovadamente se verifique a existência de um risco baixo de branqueamento de capitais e de financiamento do terrorismo, as autoridades setoriais podem permitir, nos termos a definir em regulamentação, a comprovação dos elementos identificativos dos beneficiários efetivos com base em declaração emitida pelo cliente ou por quem legalmente o represente.

A LPBC/FT prevê uma série de regras para determinar quem se considera beneficiário efetivo da pessoa colectiva

Para os efeitos de aferição da qualidade de beneficiário efetivo, quando o cliente for uma entidade societária, as entidades obrigadas: a) Consideram como indício de propriedade direta a detenção, por uma pessoa singular, de participações representativas de mais de 25 % do capital social do cliente; b) Consideram como indício de propriedade indireta a detenção de participações representativas de mais de 25 % do capital social do cliente por: i) Entidade societária que esteja sob o controlo de uma ou várias pessoas singulares; ou ii) Várias entidades societárias que estejam sob o controlo da mesma pessoa ou das mesmas pessoas singulares. c) Verificam a existência de quaisquer outros indicadores de controlo e das demais circunstâncias que possam indiciar um controlo por outros meios.

Neste suposto:

O sócio G é beneficiário efetivo direto por possuir o 30% da sociedade.
O sócio D é beneficiário efetivo indireto, pois é o único accionista do sócio F (que possui o 30% das acções do nosso cliente)
O sócio B é beneficiário efetivo por controlo indireto. No conselho de administração de C, o sócio B tem a maioria e, portanto, controla o que acontece com o 40% do nosso cliente.

No caso de não se verficar a existência de pessoas singulares que possuiam ou controlem o 25% do capital, serão considerados beneficiários efetivos as pessoas singulares que ocupam a direção de topo da sociedade. Se algum dos administradores fosse uma pessoa coletiva, será considerado beneficiário efetivo a pessoa singular que atúa em nome do administrador da pessoa coletiva.

Lembre: As entidades obrigadas não devem manter relações de negócio com pessoas coletivas cujos beneficiários efetivos não tenham sido identificados.

Titularidade real das pessoas singulares.

No caso dos representantes dos clientes, as entidades obrigadas recolhem os documentos identificativos e verificam igualmente o documento que habilita tais pessoas a agir em representação dos mesmos.

Com carácter prévio ao estabelecimiento da relação de negócios, a entidade obrigada deve conhecer a natureza da atividade profissional ou empresarial do cliente assim como a origem dos fundos com os que vai enfrentar a operação. Para isso, poderá solicitar a seguinte documentação:

Documentos acreditativos da atividade profissional ou empresarial: vida laboral, recibo de vencimento, declarações de impostos, contas anuais, etc.
Acreditação da origem de fundos: declarações de impostos, documentação acreditativa do negócio jurídico prévio, documentação bancária, etc.

IMPORTANTE:

Para identificar a um cliente pessoa singular devo solicitar um documento de identificação válido. Para isso devo comprovar quê documentos são válidos na Lei. No âmbito da aferição da qualidade de beneficiário efetivo, as entidades obrigadas adotam medidas razoáveis e baseadas no risco para compreender a estrutura de propriedade e controlo do cliente, incluindo a recolha de documentos, dados ou informações fiáveis sobre a cadeia de participações ou de controlo.
Se uma pessoa coletiva se recusa a identificar aos seus beneficiários efetivos:
a) Posso admiti-lo como cliente se for possível conhecer através de fontes externas quem são os beneficiários efetivos: por exemplo, consultar as informações constantes do registo central do beneficiário efetivo.
b) Posso iniciar a operação e verificar a identificação do cliente e do beneficiário efetivo após o estabelecimento da relação de negócio quando identifique um risco comprovadamente reduzido de BC/FT.
c) Posso abster-me de realizar alguma operação se não posso identificar ao beneficiário efetivo porque a Lei indica que antes do estabelecimento de uma relação de negócio ou da realização de uma transação ocasional, as entidades obrigadas procedem a identificação do beneficiário efetivo.

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LIÇÃO 6: GESTÃO DO RISCO, POLÍTICA DE ADMISSÃO DE CLIENTES E MEDIDAS DE DILIGÊNCIA DEVIDA

GESTÃO DE RISCO

A LPBC/ FT estabelece a obrigação que tem toda entidade obrigada de elaborar por escrito documentos ou registos que detalhem os riscos inerentes à realidade operativa específica da entidade obrigada e a adequação dos meios e procedimentos de controlo destinados à mitigação desses riscos, bem como a forma como a entidade obrigada monitoriza a sua adequação e eficácia.

Esses documentos são elaborados em função dos parâmetros previamente definidos pela entidade obrigada após a realização de uma análise de risco.

A LPBC/FT estabelece uns critérios de risco que devem ter em conta todas as entidades obrigadas (por exemplo, países ou territórios de origem dos clientes da entidade obrigada, áreas de negócio desenvolvidas…). Junto com estes riscos comuns, cada entidade obrigada deve ter em conta os seus próprios riscos. Por exemplo:

Recebe fundos de clientes que lidam com muito dinheiro em numerário?
Os seus clientes são na sua maioria residentes no estrangeiro?
Qual é o montante médio das suas operações?

POLÍTICA DE ACEITAÇÃO DE CLIENTES

Forma parte do sistema de controlo interno o desenvolvimento de políticas e procedimentos e controlos em matéria de aceitação de clientes e de cumprimento do quadro normativo aplicável. Estas politicas definem:

Os critérios e factores a considerar na avaliação do risco associado a um cliente em matéria de branqueamento de capitais e de financiamento do terrorismo.
A definição das eventuais medidas que devem ser adotadas em função da classificação atribuída e as circunstâncias ou fatores que podem sustentar a decisão de não aceitação do cliente e/ou da operação.

MEDIDAS DE DILIGÊNCIA DEVIDA

O dever de identificação e diligência consiste na obrigação de as entidades obrigadas observarem procedimentos de identificação e diligência relativamente aos clientes, aos respetivos representantes e aos beneficiários efetivos. Estas atuações permitem à entidade obrigada conhecer quem é o seu cliente. A LPBC/ FT define este procedimento.

As medidas normais de indentificação e diligência são:

Identificação dos clientes e dos respetivos representantes (solicitar os elementos identificativos previstos no artigo 24.º da Lei).
Identificação dos beneficiários efetivos (pessoa física que controla uma empresa ou sociedade).
Conhecer o propósito da relação de negócios.

À hora de definir e aprovar as medidas de diligência devida, as entidades obrigadas devem determinar que documentação é necessária para o seu cumprimento, excepto nos casos específicos em que a normativa determine que documentos são considerados documentos válidos.

Estas medidas não são só uma compilação de documentos, devem buscar uma coerência entre o nosso cliente e a operação que pretende realizar. Portanto, atendendo aos riscos detetados na análise de risco prévia, as entidades obrigadas devem definir e desenhar as medidas de diligência devida.

Igualmente, junto com as medidas de diligência normais, as entidades obrigadas devem determinar que medidas reforçadas serão de aplicação a aqueles clientes cujo risco seja superior à média (denominados clientes de risco alto).

As medidas de diligência (normais ou reforçadas, no caso) aplicar-se-ão tanto ao cliente final da operação como a qualquer pessoa que possa intervir (garante, mutuante, doador, etc.), dado que, neste terceiro, pode concorrer algum elemento de risco que faça necessária uma análise mais exaustiva da operação no seu conjunto.

As medidas de diligência devida deveraõ ser aplicadas:

Antes de iniciar a relação de negócios com o cliente (sem prejuízo do disposto na Lei para as medidas simplificadas).
Enquanto perdure a relação de negócios. Neste caso, a entidade obrigada será quem determine em que prazos devem ser aplicadas novamente todas ou determinadas medidas de diligência devida, tendo sempre em conta as disposições legais ao respecto.

LEMBRE:

As medidas de diligência devida podem ser normais, simplificadas e reforçadas. Serão aplicadas:
a) Ao cliente final e antes de ejecutar a operação.
b) Ao cliente final antes de iniciar a relação de negócios e no decorrer da mesma, até a execução da operação, conforme aos procedimentos aprovados pela sociedade.
c) A qualquer interveniente na operação desde que se conheça a sua existência (por exemplo, desde que se conheça que existe um mutuante privado)

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LIÇÃO 5: SISTEMA DE PREVENÇÃO

Antes de começar a relação de negócios ou, durante o transcurso desta, devem aplicar-se uma série de medidas (procedimentos de execução do dever de identificação e diligência) tanto ao cliente como à operação.

A aplicação destas medidas permitem à entidade obrigada detetar possíveis elementos de risco que deverão ser examinados através de um procedimento específico (dever de exame).

Finalizado o exame da operação, as entidades obrigadas, podem decidir:

Executar a operação, quando não existam suspeitas de estar perante uma operação vinculada com o branqueamento de capitais ou financiamento do terrorismo. Por sua própria iniciativa, também podem informar de imediato o Departamento Central de Investigação e Ação Penal da Procuradoria-Geral da República (DCIAP) e a Unidade de Informação Financeira sempre que saibam, suspeitem ou tenham razões suficientes para suspeitar que certos fundos ou outros bens, independentemente do montante ou valor envolvido, provêm de atividades criminosas ou estão relacionados com o financiamento do terrorismo.
As entidades obrigadas comunicam também, numa base sistemática, ao DCIAP e à Unidade de Informação Financeira quaisquer tipologias de operações que venham a ser definidas através de portaria do ministro responsável pela área da justiça, a qual define igualmente a forma, o prazo, o conteúdo e os demais termos das comunicações.

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LIÇÃO 4: OBRIGAÇÕES (EM FUNÇÃO DO VOLUME DE ATIVIDADE)

A LPBC/FT estabelece nos artigos 2.º a 7.º o seu âmbito de aplicação, identificando as entidades obrigadas, às quais se aplica uma série de medidas de obrigado cumprimento.

Particularmente, as entidades obrigadas devem:

Adotar medidas de caráter interno tais como a definição e aplicação de políticas e procedimentos internos.
Designar responsáveis da execução do dever de controlo e responsáveis pelo controlo do cumprimento normativo.

SISTEMA DE CONTROLO INTERNO

O artigo 12.º da LPBC/FT prevê o dever das entidades obrigadas de definir e assegurar a aplicação efetiva das políticas e procedimentos e controlos, proporcionalmente à sua natureza, dimensão e complexidade. Alguns destes são:

Definir um modelo eficaz de gestão de risco; programas de formação contínua dos colaboradores; ferramentas ou sistemas de informação adequados ou meios internos que permitam aos colaboradores comunicarem eventuais violações da lei.
Desenvolver políticas e procedimentos em matéria de aceitação de clientes e cumprimento normativo, assim como políticas em matéria de proteção de dados pessoais..
Instituir sistemas e processos formais de captação, arquivo e tratamento da informação; canais seguros para a preservação da confidencialidade dos pedidos de informação; procedimentos de averiguação no processo de contratação de colaboradores; mecanismos de controlo da atuação dos colaboradores e mecanismos que permitam testar a qualidade, eficácia e adequação destas políticas, procedimentos e controlos.
Designar um responsável pelo controlo do cumprimento do quadro normativo aplicável.
Análise e tomada de decisões pelas estruturas internas relevantes; e exercício dos deveres de comunicação e colaboração.

Divulgar informação atualizada e accesível aos colaboradores em matéria de PBC/FT.

No mesmo sentido, as entidades obrigadas devem identificar, avaliar e mitigar os concretos riscos de branqueamento de capitais e de financiamento do terrorismo existentes no contexto da sua realidade operativa específica.
A mesma Lei dispõe no artigo 14.º que, caso os riscos específicos inerentes a um dado setor de atividade sujeito à aplicação da lei sejam claramente identificados e compreendidos, as autoridades setoriais podem, através de regulamentação, dispensar a realização de avaliações de risco individuais e documentadas ou permitir que as mesmas sejam realizadas em termos simplificados, a definir pela respetiva autoridade e/ou estabelecer os procedimentos alternativos à realização das avaliações de risco individuais ou simplificadas.

DESIGNAÇÃO DOS ÓRGÃOS DE CONTROLO

O artigo 13.º da LPBC/FT prevê que as autoridades sectoriais poderão exigir às respetivas entidades obrigadas que designem um membro do órgão de administração responsável pela execução do disposto na própria lei e na regulamentação que a concretiza, sem prejuízo da responsabilidade individual e colegial dos demais membros do órgão de administração.

IMPORTANTE:

Mesmo que possam existir algumas exceções neste ponto para determinados setores, não implica que não se devam aplicar as medidas de execução do dever de identificação e diligência que estudaremos nas próximas lições.

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LIÇÃO 3: OBJETIVOS DA NORMATIVA

A normativa em matéria de PBC e FT busca fundamentalmente proteger a integridade do sistema financeiro e outros setores da atividade económica. Para isso, a norma tem un duplo objetivo:

Evitar que os autores de un fato punível precedente possam utilizar os fundos obtidos através da realização de certas operações ou negócios, uma vez que a normativa impõe a obrigação às entidades obrigadas pela LPBC/FT a não executar nenhuma operação que possa ter vinculação com o branqueamento de capitais ou o financiamento do terrorismo.
Conhecer e obter informação sobre os factos alegadamente criminosos e os seus autores, autorizando aos sujeitos obrigados a solicitar documentação e aclarações sobre o cliente, a sua atividade e a origem dos fundos.

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LIÇÃO 2: INFRAÇÕES E SANÇÕES

A Lei de medidas de combate ao branqueamento de capitais e ao financiamento do terrorismo (adiante referida como LPBC/FT), indica que a determinação da medida da coima e das sanções acessórias faz-se em função da ilicitude concreta do facto, da culpa do agente e das exigências de prevenção, tendo ainda em conta a natureza individual ou coletiva do agente (artigo 167.º.1).

As sanções poderão ser impostas tanto às pessoas coletivas como às pessoas singulares que tenham funções de administração, gerência, direção, chefia ou fiscalização, quando atuem no exercício das suas funções ou em nome e no interesse do ente coletivo.

Dentro do regime de sanções, a LPBC/FT contempla dois tipos de sanções:

Sanções patrimoniais. As sanções económicas variam atendendo ao tipo de infração cometida. A sanção máxima a aplicar será 5 milhões de euros, limite que poderá ser superado atendendo às distintas fórmulas de cálculo recolhidas na própria lei (entre outras, o 10% do volume de negócios anual da sociedade, o dobro do importe dos benefícios derivados da infração, etc).
Sanções não patrimoniais. A lei prevê a perda, a favor do Estado, do objeto da infração e do benefício económico obtido pelo agente através da sua prática; o encerramento, por um período até dois anos, de estabelecimento onde o agente exerça a profissão ou a atividade a que a contraordenação respeita; a interdição, por um período até três anos, do exercício da profissão ou da atividade a que a contraordenação respeita; a inibição, por um período até três anos, do exercício de funções de administração, direção, chefia, titularidade de órgãos sociais, representação, mandato e fiscalização nas entidades sujeitas à supervisão ou fiscalização da autoridade setorial competente e nas entidades que com estas se encontrem em relação de domínio ou de grupo; assim como a publicação da decisão definitiva ou transitada em julgado.

IMPORTANTE:

Na Lição 1 vimos que as pessoas coletivas podem ser consideradas autoras de um crime de branqueamento de capitais, se o ente coletivo cometer o facto criminoso por parte de um membro de um órgão ou representante da entidade coletiva; e que essa atuação da pessoa singular tenha sido realizada em nome e no interesse da pessoa coletiva.
Igualmente, as pessoas coletivas e entidades equiparadas também poderão ser responsáveis pelos crimes previstos na Lei n.º 52/2003, de 22 de agosto, de combate ao terrorismo.

Corporativo, Dirigentes, PBCFT

LIÇÃO 1: NORMATIVA DE PBC/FT

CÓDIGO PENAL

O branqueamento de capitais constitui um crime, previsto no artigo 368.º-A do Código Penal. Este artigo estabelece que será punido por branqueamento de capitais “quem converter, transferir, auxiliar ou facilitar alguma operação de conversão ou transferência de vantagens, obtidas por si ou por terceiro, direta ou indiretamente, com o fim de dissimular a sua origem ilícita, ou de evitar que o autor ou participante dessas infrações seja criminalmente perseguido ou submetido a uma reação criminal”, também “quem ocultar ou dissimular a verdadeira natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou titularidade das vantagens, ou os direitos a ela relativos” e quem “não sendo autor do facto ilícito típico de onde provêm as vantagens, as adquirir, detiver ou utilizar, com conhecimento, no momento da aquisição ou no momento inicial da detenção ou utilização, dessa qualidade“.

Da mesma forma, a tentativa e a negligência são sempre puníveis, se a pessoa responsável ignora o dever de cuidado que lhe resulta exigível favorecendo de maneira indirecta ao autor do crime. Esta punibilidade encontra-se prevista na Lei 83/2017, no seu artigo 164.º. Por exemplo: um comercial que, na venda de um imóvel, sabe que a pessoa interessada em comprá-lo vai fazer o pagamento dessa operação com fundos que provêm de uma actividade ilícita e, mesmo assim, permite que continue com a operação evadindo os mecanismos de controlo interno da sua empresa.

Convém referir que as pessoas coletivas e entidades equiparadas, com exceção do Estado, de pessoas coletivas no exercício de prerrogativas de poder público e de organizações de direito internacional público, poderão ser responsáveis pelo crime de branqueamento de capitais, em conformidade com o disposto no artigo 11.º do Código Penal.

LEGISLAÇÃO ADMINISTRATIVA

Em Portugal, além de punir o branqueamento de capitais como um crime no Código Penal, encontramos a Lei n.º 83/2017, de 18 de agosto, que estabelece medidas de combate ao branqueamento de capitais e ao financiamento do terrorismo.

A legislação portuguesa encontra a sua origem nos standards internacionais promovidos pela Organização das Nações Unidas (ONU) e o Grupo de Ação Financeira / Financial Action Task Force (GAFI / FATF). No ano 1990, o GAFI publicou 40 Recomendações, com o objetivo de constituir um esquema de medidas que os paises pudessem implementar para combater o branqueamento de capitais e o financiamento do terrorismo. Estas recomendações foram objeto de várias revisões. A última atualização das mesmas foi efetuada em fevereiro de 2023.

No ano 2005, a União Europeia promulgou a Diretiva 2005/60/CE com base nas 40 Recomendações do GAFI. Esta diretiva foi transposta em Portugal no ano 2008, dando origem à Lei n.º 25/2008, de 5 de junho, que veio alterar profundamente o sistema nacional de prevenção e combate ao branqueamento de capitais e ao financiamento do terrorismo.

O 5 de junho de 2015, foi publicado no Jornal Oficial da União Europeia (JOUE) a Diretiva 2015/849, que foi transposta para o direito nacional através da Lei n.º 83/2017, de 18 de agosto. Esta Lei também transpõe a Diretiva 2016/2258/UE, do Conselho, de 6 de dezembro de 2016, e revoga a Lei n.º 25/2008, de 5 de junho.

Finalmente, no ano 2018 a União Europeia aprovou a Diretiva 2018/843, regulando novas questões na matéria. A Lei n.º 58/2020, de 31 de agosto, transpõe esta Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 30 de maio de 2018 que, por sua vez, altera a Diretiva (UE) 2015/849.

LEMBRE:

A principal normativa em matéria de PBC/FT é a seguinte:
– Lei n.º 83/2017, de 18 de agosto, de medidas de combate ao branqueamento de capitais e ao financiamento do terrorismo.
– Lei n.º 58/2020, de 31 de agosto, que transpõe a Diretiva (UE) 2018/843 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 30 de maio de 2018, que altera a Diretiva (UE) 2015/849 relativa à prevenção da utilização do sistema financeiro para efeitos de branqueamento de capitais ou de financiamento do terrorismo e a Diretiva (UE) 2018/1673 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de outubro de 2018, relativa ao combate ao branqueamento de capitais através do direito penal, alterando a Lei n.º 83/2017 e o Código Penal.
– Diretiva (UE) 2015/849 relativa à prevenção da utilização do sistema financeiro para efeitos de branqueamento de capitais ou de financiamento do terrorismo (actualizada com as suas diversas modificações).

Nos seguintes links podemos encontrar a normativa completa:

Corporativo, Dirigentes, PBCFT

LIÇÃO 0: INTRODUÇÃO

As políticas em matéria de prevenção do branqueamento de capitais (PBC), surgiram no final da década de 1980 como reação à crescente preocupação suscitada pela criminalidade financeira derivada do tráfico de drogas. Em Portugal, as políticas de Prevenção e Combate ao Branqueamento de Capitais e Financiamento do Terrorismo (doravante AML e FT) foi desenvolvida em linha com a evolução das normas internacionais nesta matéria, normas nas quais Portugal tem participado activamente como membro do Grupo de Ação Financeira – GAFI (Financial Action Task Force – FATF).

A normativa prevê, entre outras obrigações, a participação de dirigentes, colaboradores e agentes em acções de formação específicas sobre AML e FT. Este curso permite o cumprimento do dever de formação, dotando o participante das competências e habilidades necessárias para o cumprimento das normas vigentes de PBC e FT no desenvolvimento das suas funções profissionais.